Idén om rättsstaten inbegriper med nödvändighet ett element av förutsägbarhet. Den offentliga makten, sägs det i regeringsformens inledningsparagraf, "utövas under lagarna". Normbundenhet och tydliga regler utgör en förutsättning för medborgarnas rättssäkerhet.

Det svenska rättssystemet innehåller en rad regelkomplex som fastställer ramarna för den offentliga maktutövningen. Regeringsformen stadgar att den som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet. Tryckfrihetsförordningen uppställer garantier för offentlighetsprincipen. Förvaltningslagen ålägger myndigheterna en serviceskyldighet gentemot medborgarna samt reglerar rätten att överklaga myndigheternas beslut. Justitieombudsmannen och justitiekanslern har rätt att granska myndigheternas arbete. Skadeståndslagen ger rätt till ersättning vid fel eller försummelse under myndighetsutövning. Riksrevisionsverket, konstitutionsutskottet och riksdagsrevisorerna har till uppgift att kontrollera den offentliga förvaltningen. Listan kunde göras längre.

Men hur fungerar detta regelsystem i praktiken? Frågan ställs på sin spets när en allt större del av den offentliga verksamheten utövas genom andra organ än den klassiska myndighetstypen. I samband med försöken att finna nya, mer effektiva och flexibla, verksamhetsformer inom den offentliga sektorn prövas olika praktiska lösningar. Det är inte bara myndigheter som sysslar med myndighetsutövning.

Denna verksamhet har fullt stöd i grundlagen. Ett särskilt stadgande godkänner att den offentliga verksamheten också kan bedrivas utanför staten och kommunen i strikt mening: "Förvaltningsuppgift kan överlämnas till bolag, förening, samfällighet, stiftelse eller enskild individ. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, skall det ske med stöd av lag" (regeringsformen 11:6, tredje stycket).

Det rör sig inte om något speciellt svenskt fenomen. I finsk debatt används det från tyskan översatta uttrycket "medelbar förvaltning". I engelskspråkig facklitteratur talas om "indirect public administration", men det finns också andra termer, t.ex. "quangos", "quasi-autonomous non-governmental organisations".

Hur skall då dessa organ och personer i gränslandet mellan det offentliga och det privata betraktas? Vilken ställning har exempelvis bilprovningens besiktningsmän, parkeringsvakter, väktare, övervakare, behandlingshem i frivården, Sveriges Exportråd, fredsforskningsinstitutet SIPRI, löntagarfonder, Stockholms fondbörs, Riksutställningar, Filminstitutet, studentkårer, jordbrukets regleringsföreningar, Samhall, arbetslöshetskassor, småhusskadenämnden, utvecklingsfonder, standardiseringskommissionen, Statshälsan, Institutet för Vatten- och Luftvårdsforskning osv? Förteckningen skulle kunna göras mycket lång, särskilt om den kommunala sektorn också togs med.

Vilka regler gäller? Om man söker en tjänst i något av dessa organ, har man rätt att överklaga? Kan en medborgare gå in och begära att få ta del av allmänna handlingar? Har en tjänsteman rätt att lämna upplysningar till en journalist enligt meddelarskyddets regler? Har JO rätt att granska? Kan RRV kontrollera?

En stor kartläggning av den grå zonen i skarven mellan offentligt och privat föreligger nu (Lena Marcusson, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, IUSTUS Förlag, Skrifter från juridiska fakulteten i Uppsala, 26, 1989, 448 sidor). Det rör sig om en mycket gedigen undersökning. Med noggrann systematik klargörs begrepp, lagstiftning, doktrin och förekomst. Avhandlingen ger en överblick som hittills saknats.

Tre nyckelbegrepp står i centrum för undersökningen, nämligen "offentlig förvaltning", "myndighet" och "myndighetsutövning". Om dessa begrepp vore klart definierade och oomtvistade hade det varit betydligt enklare att artbestämma de olika organen utanför myndighetsområdet.

Rättskällorna lämnar emellertid sällan klart besked. Distinktionen mellan myndigheter och enskilda, konstaterar författaren, "har i svensk rätt inte genomförts med önskvärd tydlighet". Vad som förstås med offentlig förvaltningsuppgift är "tämligen oklart". Begreppet myndighetsutövning har fått en viss stadga, men man letar förgäves efter en precis definition. Den tidigare gällande förvaltningslagen innehöll en definition av begreppet, medan själva termen inte användes. I den nya förvaltningslagen används däremot termen i lagtexten, medan definitionen har utelämnats.

I regeringsformen framgår inte klart hur begreppen "myndighet", "det allmänna", "offentligt organ" eller "offentlig verksamhet" förhåller sig till varandra. Ingen vet exakt vad en myndighet är. Två definitioner av myndighetsbegreppet cirkulerar. Den ena utgår från ett organisatoriskt kriterium, den andra från ett funktionellt, dvs från uppgiftens natur. Det tycks som om den organisatoriska definitionen fått ett visst övertag på senare tid, men regeringsrättens beslut att betrakta löntagarfonderna som myndigheter bygger väsentligen på ett funktionellt kriterium.

Statsrättsexperter var tidigt varse att definitionerna inom området lätt blir cirkulära. Såväl Alf Ross som Nils Herlitz har påpekat att flera vanligt förekommande definitioner är rena tautologier: offentlig återfinns i både definitionen och det som definieras. Ur ett förarbete till förvaltningslagen citerar författaren följande minnesvärda höjdpunkt i svensk rättsteori: "med myndighet åsyftas samtliga organ och ämbeten, vilka utgöra myndigheter".

Saken underlättas inte av att kriteriet för vad som är en myndighet kan skilja sig från det ena regelsystemet till det andra. Tryckfrihetsförordningen kan ge en viss riktlinje, andra lagar en annan.

I den praktiska tillämpningen upplöses gränserna än mer. Enligt JO är det myndighetsutövning då Konstnärsnämnden beslutar om bidrag men inte då SIPRI utdelar forskningsstöd, trots att skillnaden i praktiken är minimal. Riksutställningar fattar beslut om statligt reglerade tjänster utan lagstöd. Normgivningskompetens har, utan stöd i grundlagen, överlämnats till Exportrådet, Författarförbundet, Sveriges Turistråd, Samhall och studentkårer.

Det suddiga rättsläget ger stort spelrum för att varje enskilt fall finna den mest "praktiska" lösningen. Men pragmatismen kan här hamna i direkt konflikt med rättsstatens krav på förutsägbarhet. Lena Marcusson hävdar vikten av ett enhetligt myndighetsbegrepp: "De stora fördelar som detta innebär ur rättssäkerhetssynpunkt, värdet av möjligheten till systematisk åskådlighet i rättssystemet, väger tyngre än de skäl som talar för större flexibilitet: möjligheten att göra ändamålsöverväganden i olika tillämpningssituationer."

Det är inte styrbarheten som idag är det stora problemet i svensk förvaltning utan den svaga kontrollmakten.

Författaren avslutar sin genomgång med en kritisk slutsats. De brister som har konstaterats gäller främst den enskilde medborgarens rättssäkerhet. "Begränsade möjligheter till besvärsprövning, en ofullständig reglering av handläggningen och en bristande insyn i verksamheten är de kanske mest påfallande svagheterna i systemet."

Det som främst slår en vid genomläsningen av Marcussons arbete är den stora oklarhet som ofta råder, även inom centrala områden av den offentliga rätten. Jurister har gjort heroiska försök att klargöra "doktrinen". Att de så ofta haft svårt att komma till en klar och enig uppfattning beror i första hand på rättskällornas brist på tydliga besked.

Svensk rättstradition vilar på principen att genom studium av skriften, lagstiftningen och dess förarbeten, dra slutsatser om "lagstiftarens" vilja. Uppenbarligen har lagstiftaren inte alltid gjort riktigt klart för sig för vad han eller hon eventuellt velat.

Det är sällan som principiella överväganden väglett de många besluten att överlämna förvaltningsuppgift till någon utanför myndighetsområdet. "Praktiska" skäl har vanligen varit utslagsgivande.

Men för den enskilde medborgarens rättssäkerhet är de principiella kraven på insyn och kontroll också mycket "praktiska". Den oklarhet som idag råder kring många av de halvoffentliga organens verksamhet är svårförenlig med rättsstatens krav på förutsägbarhet.

Lena Marcussons avhandling innebär en skarp kritik mot det rådande systemet. Slutsatsen att oklarheter borde ersättas av klarare regler ger sig tämligen självklart.

Däremot är det inte lika givet hur ett tydligare system närmare bestämt borde se ut. Schematiska indelningar av typ offentligt-privat har visat sig ge föga vägledning. Mångfalden av institutioner mellan staten och marknaden är ett faktum. Förnyelsen av den offentliga sektorn kommer med all sannolikhet att framtvinga experiment med nya organisationsmodeller.

Den stora frågan är hur dessa alternativa organisationsformer skall kunna förenas med rättsstatens principiella krav. Den diskussionen har knappast mer än börjat.