Svenska Dagbladet Samtider den 14 februari 1999

Domstolsmakt och folkmakt

Olof Petersson

Juridifiering, judikalisering, förrättsligande. Under senare år har termer som dessa blivit allt vanligare i texter som försöker fånga samhällsutvecklingen. Juridiska aspekter får större betydelse i det politiska livet. Domstolarnas makt ökar. Rättsväsendet blir en allt viktigare gren av den offentliga makten.

Det är inte svårt att finna exempel i samtida svensk politik. Regeringsrätten underkände regeringens beslut att bygga Norra länken. Avgörandet om kärnkraftverket i Barsebäck skall stängas ligger i rättsväsendets händer. Lagrådet underkände regeringens ursprungliga förslag om kommunal skatteutjämning. Systembolagets försäljningsmonopol prövades av EG-domstolen.

Även om enskilda av dessa beslut vållat debatt verkar det som om den allmänna tendensen mot ökad domstolsmakt antingen passivt accepterats som en nödvändig del av europeiseringen eller mer aktivt bejakats som en förstärkning av rättsstaten och en spärr mot regleringshungriga politiker.

Debatten har nyligen berikats genom ett tungt vägande inlägg. Statsvetaren Barry Holmström har genomfört en omsorgsfull granskning av rättsväsendets roll i England, Frankrike och Tyskland. Undersökningen utmynnar i en varning för den pågående utvecklingen. Den ökande domstolsmakten riskerar att försvaga demokratin (Barry Holmström, Domstolar och demokrati, Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 1998; distr. Uppsala universitetsbibliotek).

Holmström har inte svårt att finna historiska belägg för att domstolsmaktens anhängare haft en antidemokratisk tendens. Boken inleds med ett citat från statsrättsprofessorn C.A. Reuterskiöld, som 1918 skrev att ju mera statsskicket demokratiserades, desto skarpare framträdde behovet av en självständig och kontrollerande makt vid demokratins sida. Den enda makt som kunde komma i fråga var domstolarna. Det gällde att "i denna yttersta timma söka dämma upp den demokratiska flodvågen".

Det var nu länge sedan sådana utrerade inlägg såg dagens ljus. Den hätska stämningen från rösträttsstridens och parlamentariseringens dagar kom dock att prägla debatten för lång tid framåt. Förhållandet mellan domstolar och politik blev en kamp mellan höger och vänster, mellan motståndare och anhängare till den offentliga sektorns expansion. Denna stela partipolitisering har knappast gynnat en mer nyanserad konstitutionell debatt.

Barry Holmström formulerar grundfrågan som ett normativt problem. Hur bör ett demokratiskt styrelseskick organiseras institutionellt med avseende på domstolarnas politiska roll? Frågan om domstolarnas ställning blir därmed en del av författningspolitiken. En konstitution innehåller både element som har till uppgift att artikulera och förverkliga folkviljan, exempelvis val, parlament och regeringsmakt, och inslag vilkas syfte är att begränsa och binda statsmakten; hit hör bland annat fri- och rättigheter, rättssäkerhetsregler, domstolar och granskningsorgan.

Författningspolitikens huvuduppgift är att finna de institutioner som bäst förverkligar såväl folksuveränitetsprincipen som rättsstatens krav. Alltför svaga domstolar lämnar individer och minoriteter oskyddade mot majoritetstyranni. Alltför starka domstolar riskerar att urholka demokratins majoritetsregel.

En bedömning av domstolarnas roll i demokratin blir obönhörligen beroende av vad man närmare bestämt lägger in i begrepp som politik och demokrati. Som Holmström påpekar kan man tala om två demokratiuppfattningar. En tar sin utgångspunkt i en liberal och individualistisk filosofi, den andra i en egalitär och kollektivistisk åskådning. Man kan alltid diskutera om denna tudelning täcker alla logiskt tänkbara uppfattningar, men det är ett faktum att mycket av demokratidebatten låter sig indelas i dessa två skolor.

Valet av demokratiuppfattning får konsekvenser för bedömningen av maktdelningsprincipen. Demokrater av mera egalitärt och kollektivistiskt snitt har en monistisk syn på statsmaktens organisering. Den betonar folksuveräniteten och ser med stark misstänksamhet mot en maktdelning som binder majoritetens handlingsmöjligheter. För mer liberalt och individualistiskt sinnade demokrater blir maktdelning emellertid en välsignelse. Statsskicket inrättas så att de styrandes verksamhet kan begränsas och kontrolleras.

Undersökningen handlar om hur domstolar med rätten som vapen kan fastställa, ändra, ogiltigförklara eller på annat sätt påverka de folkvaldas beslut. Huvudvikten läggs på lagprövningen, domstolarnas kompetens att uttala sig om lagars förenlighet med högre rätt, i synnerhet de grundlagsfästa fri- och rättigheterna. Valet av länder speglar de stora skillnaderna i detta avseende. England och Tyskland framstår som motpoler med Frankrike i ett slags mellanposition.

Det brittiska systemet ligger närmast den monistiska demokratin. Den raka legitimationskedjan från det suveräna folket, via parlamentet, regeringen och förvaltningen, har i Storbritannien fått sitt mest konsekventa uttryck. Det politiska ansvarsutkrävandet i val, inte judiciell kontroll av lagstiftarna, har varit systemets kännemärke. Domstolarna skall inte fälla domar i politiska frågor och inte heller uppträda som de folkvalda makthavarnas kontrollanter.

I själva verket går den brittiska utvecklingen i riktning mot ökad domstolsmakt. I några uppmärksammade utslag har domstolar i strid med parlamentets vilja överprövat myndighetsbeslut. Domstolarna kan också få större betydelse genom två andra tendenser i tiden: ökad lokal självstyrelse och internationalisering.

Ökad självstyrelse för Skottland, Wales och Nordirland har aktualiserat behovet av en rättslig instans som avgör kompetenstvister. EU-medlemskapet och ratificeringen av Europakonventionen innebär att Storbritannien accepterat en övernationell jurisdiktion. Det brittiska parlamentet har tvingats retirera och tillåta att en icke demokratiskt ansvarig, professionellt legitimerad del av statsmakten utövar kontroll över de folkvaldas domän, kommenterar Holmström.

Den tyska författningspolitiken är till skillnad från den brittiska starkt präglad av principerna om maktdelning och rättsstat. Redan förbundsstatens konstruktion påkallar ett oberoende organ som kan slita tvister mellan förbundet och delstaterna. Författningsdomstolen i Karlsruhe har också många andra viktiga uppgifter, inte minst att pröva enskildas klagomål över att myndigheter kränkt någon grundlagsfäst rättighet.

En författningsdomstol är ett principiellt intressant försök att lösa problemet att förena demokratins folkvalda lagstiftare med rättsstatens krav på oberoende domare. Modellen med en särskild författningsdomstol prövades först i Österrike efter första världskriget och hade rättsteoretikern Hans Kelsen som upphovsman. Enligt Kelsen bygger en författningsdomstol på två förutsättningar. Det ena gäller domstolens ledamöter. De skall vissserligen arbeta självständigt, men de tillsätts av parlamentets folkvalda ledamöter. Det andra villkoret är att författningen inte får innehålla allmänna och vagt formulerade principer; sådana skulle ge domstolen tillfälle att driva en normativ linje i strid med den politiska majoriteten.

Konsekvenserna av att den tyska grundlagen inte följde den andra rekommendationen skulle snart bli uppenbara. Den liberala, konstitutionalistiska demokratikonceptionen överflyglade den monistiska folksuveränitetsprincipen. Författningsdomstolen blev rättsstatens auktoritativa uttolkare och fick en central roll i tysk politik.

Författningsdomstolen har tagit ställning i väsentliga och kontroversiella frågor såsom grundfördraget med Östtyskland, EU-medlemskapet, mellanstatligt försvarssamarbete, medbestämmandelagen, yrkesförbudet vid tjänstetillsättningar, makten över television och radio, partiförbud, partifinansiering, rätten att upplösa parlamentet, telefonavlyssning, aborter, religionsundervisning och antagning till högre utbildning. I genomsnitt annulerar författningsdomstolen årligen ett tiotal federala föreskrifter.

Den franska författningen innehåller en egen modell. Uppgifterna för författningsrådet, le Conseil constitutionnel, skiljer sig från det slags författningsdomstol som finns i Tyskland och numera åtskilliga andra europeiska demokratier. Det franska författningsrådets makt ligger i möjligheten att pröva om lagar som parlamentet stiftat är förenliga med konstitutionen.

Möjligheten till sådan lagprövning har förskjutit maktbalansen i det franska statsskicket. Under de gångna årtiondena har det franska författningsrådet genom en drastisk utvidgning av sin tolkning av vad som utgör de konstitutionella normerna skaffat sig ett handlingsutrymme som det inte varit sent att utnyttja.

Författningsrådet har avkunnat en rad uppmärksammade domar om exempelvis föreningsrätt, abort, privatskolor, respekt för privatlivet, kontrollen över radio och television, pressfrihet, asylfrågor, dödsstraff, akademisk frihet, könskvotering, strejkrätt, nationaliseringar och privat äganderätt. Holmström menar att författningsrådet genomfört en spektakulär utvidgning av sin makt, som utmanat den parlamentariska majoriteten genom att underkänna dess lagförslag.

Undersökningen är tankeväckande mot bakgrund av förändringarna i allmänhetens politiska aktivitet. Allt färre medborgare väljer att engagera sig i traditionella former såsom partiarbete och föreningsliv. I stället har rättsväsendet öppnat en ny kanal för politisk påverkan. Den dömande makten växer i betydelse som maktfaktor. Om man inte kan få sin vilja igenom via valsedel eller organisationsmedlemskap försöker man genom den juridiska kanalen sätta makthavarnas lagar och förordningar ur kraft. "Man varken hotar eller vädjar till de politiskt valda, men går förbi dem och kräver sin rätt hos en högre instans."

Barry Holmström avslutar sin bok med ett tydligt ställningstagande. Domstolarnas växande makt är ett demokratiproblem. "Lagprövningsrätt innebär att en sådan från medborgarna och lagstiftarna avskärmad och skyddad institution överordnas de direkt folkvalda, vilkas uppgift det är att lagstifta för samfälligheten som helhet och tvingas ta konsekvenserna av sitt handlande inför medborgarna".

Slutsatsen följer logiskt av författarens demokratitolkning. Folksuveränitetens majoritetsprincip betraktas som demokratins överordnade värde. Följaktligen ses domstolsmakt och lagprövning som en förvrängning av demokratin.

Väljer man däremot att lägga större vikt vid den konstitutionella demokratins rättsstatstanke blir slutsatsen en annan. Alla delar av statsmakten, även den parlamentariska majoriteten, är bunden och begränsad av konstitutionella regler. Maktdelning och oberoende domstolar är en nödvändig spärr mot maktmissbruk.

Förhållandet mellan demokrati och domstolar är och förblir problematiskt. Demokratin kan hotas av alltför svaga domstolar; rättssäkerheten kan bli lidande. Demokratin kan också hotas av alltför starka domstolar; de allmänna valens ansvarsmekanism riskerar att urholkas.

Sverige har tills helt nyligen haft internationellt sett svaga domstolar. Under senare år finns tydliga tecken på att domstolarna fått större betydelse. En tolkning är att domstolarna söker ökad makt. En annan förklaring är att den offentliga sektorn i dag blivit så omfattande och komplex att sannolikheten för missgrepp och oavsedda bieffekter ökat. Behovet av korrigerande mekanismer har därmed växt. Kanske har domstolarna fått större uppgifter än de begärt och är utrustade för.

Utvecklingen mot ökad domstolsmakt är därför en varningssignal både för domstolarna och det politiska systemet. Domstolarna åläggs att avgöra frågor som egentligen lämpar sig bäst för demokratiskt ansvariga beslutsförsamlingar. Den lagstiftande makten har fattat åtskilliga beslut på bristfälliga grunder som leder till rättssäkerhetsproblem. Domstolarna tvingas därför fungera som det politiska systemets säkerhetsventil.

Vägen till en förstärkt rättsstat kanske därför inte behöver gå via ökad domstolsmakt utan genom ett stärkt rättsmedvetande i den politiska beslutsprocessen.

Olof Petersson

Professor i statskunskap, forskningsledare vid Studieförbundet Näringsliv och Samhälle